Tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa em substituição à antiga teoria dos atos de comércio, suas regras não utilizam mais as expressões ato de comércio e comerciante, que foram substituídas pelas expressões empresa e empresário.

Do Empresário

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Do conceito de empresário estabelecido no art. 966 do Código Civil, podemos extrair os principais elementos indispensáveis à sua caracterização, quais sejam: 

a) profissionalmente; só será empresário aquele que exercer determinada atividade econômica de forma profissional, ou seja, que fizer do exercício daquela atividade a sua profissão habitual. Quem exerce determinada atividade econômica de forma esporádica, por exemplo, não será considerado empresário, não sendo abrangido, portanto, pelo regime jurídico empresarial. 

b) atividade econômica; empresa é uma atividade exercida com intuito lucrativo. Afinal, é característica intrínseca das relações empresariais a onerosidade. Mas não é só à ideia de lucro que a expressão atividade econômica remete. Ela indica também que o empresário, sobretudo em função do intuito lucrativo de sua atividade, é aquele que assume os seus riscos técnicos e econômicos.

c) organizada; empresário é aquele que articula os fatores de produção (capital, mão de obra, insumos e tecnologia).  O exercício de empresa pressupõe, necessariamente, a organização de pessoas e meios para o alcance da finalidade almejada.

d) produção ou circulação de bens ou de serviços: em contraposição à antiga teoria dos atos de comércio, a qual restringia o âmbito de incidência do regime jurídico comercial a determinadas atividades econômicas elencadas na lei, para a teoria da empresa, em contrapartida, qualquer atividade econômica poderá, em princípio, submeter-se ao regime jurídico empresarial, bastando que seja exercida profissionalmente, de forma organizada e com intuito lucrativo. Sendo assim, a expressão produção ou circulação de bens ou de serviços deixa claro que nenhuma atividade econômica está excluída, a priori, do âmbito de incidência do direito empresarial.

Da Empresa

A partir do conceito de empresário pode-se estabelecer, logicamente, que empresa é uma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços.

Empresa é, portanto, uma atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez, é quem exerce empresa de modo profissional. Assim, deve-se atentar para o uso correto da expressão empresa, não a confundindo com a sociedade empresária (pessoa jurídica cujo objeto social é o exercício de uma empresa, isto é, de uma atividade econômica organizada). Empresa e empresário são noções, portanto, que se relacionam, mas não se confundem. A propósito, Ferrara Jr. e Corsi referem-se à noção de empresário e à de empresa como correlatas, pois enquanto empresário é quem exerce uma empresa, esta é o exercício de um atividade econômica organizada.

Também não se deve confundir, por exemplo, empresa com estabelecimento empresarial. Este é um complexo de bens que o empresário usa para exercer empresa, isto é, para exercer uma atividade econômica organizada.

Enfim, empresa é uma atividade econômica organizada, e empresário é a pessoa, física ou jurídica, que exerce uma empresa profissionalmente. Quando o empresário for pessoa física, nós o chamamos de empresário individual; quando o empresário for pessoa jurídica, estaremos diante ou de uma sociedade empresária ou de uma EIRELI (art. 980-A do CC).

Fontes: 

1. Direito empresarial: volume único / André Luiz Santa Cruz Ramos. – 10. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020.

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